من كتاب فقه السنه ابو مالك كمال بن السيد سالم باب الزواج صفحه 155الي157
3_شروط لم يأمر الشارع بها ولم ينه عنها وفي اشتراطها مصلحه لاحد الزوجين
كان تشترط ان لا يسافر بها او لا يتزوج عليها او لا يخرج من دارها.....
حكمها
اختلف اهل العلم في صحه هذه الشروط في عقد النكاح علي قولين
الاول
هذه الشروط لا تحل وهي باطله والعقد صحيح
وهذا مذهب الجمهور منهم ابو حنيفه ومالك (الا ما كان فيه عتق او طلاق فتلزمه عنده)
والشافعي والليث والثوري وابن منذر والظاهريه وحجتهم:
1_الاصل في العقود عندهم الحظر الا ما اباحه الشرع
2_قول النبي ((ما بال رجال يشترطون شروطا ليست في كتاب الله؟
من اشترط شرطا ليس في كتاب الله فهو باطل شرط الله احق واوثق))
قالو معني في كتاب الله اي في حكم اله ورسوله او فيما دل عليه الكتاب والسنه فلا يكون شرطا الا ما جاء في القران او السنه نص باباحته
3_قوله صلي الله عليه وسلم المسلمون علي شروطهم الا شرطا احل حراما او حرم حلالاً)
قالو وهذه الشروط تخالف مقتضي العقد لا العقود توجب مقتضياتها بالشرع فيعتبر تغييرها تغيرا لما اوجبه الشرع بمنزله تغيير العباده فصار زواجه بالثانيه ونحو ذلك _بما هو حلال_حراما بمقتضي العقد فكان في الشرط تعديا علي حدود الله وزياده في الدين
__________________
نأتي للقول الثاني
يصح الشرط ولا يلزم الوفاء به ولها فسخ العقد اذا اخل الشرط:
وهذا مذهب الامام احمد والاوزعي وإسحاق وابي ثور وهو مروري عن عمر بن الخطاب وسعد بن ابي وقاص ومعاويه وعمرو بن العاص وهو اختيار شيخ الاسلام وحجتهم ما يلي:
1_ان التحقيق _ إن الاصل في العقود والشروط الاباحه لانها من باب الافعال العاديه
2_عموم النصوص للوفاء بالعهود
(يا ايها الذين امنوا اوفو بالعقود)
(واوفو بالعهد ان العهد كان مسئولا)
(والذين هم لامانتهم وعهدهم راعون)
(ايه المنافق ثلاث....وإذا وعد اخلف)
فإذا كان الوفاء ورعايه العهد مأمورا به علم ان الاصل صحه العقود والشروط اذا لا معني للتصحيح الا ما ترتب عليه اثره وحصل به مقصوده ومقصود العقد هو الوفاء به
3:_وان قول الرسول كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل .....
الصحيح ان معناه جاء كتاب الله نفيه او تحريمه وابطاله فهو باطل وان لم يوجد ما يدل علي تحريمه كان صحيحا
او أن المراد بكونه في كتاب الله ان الشارع اباحه فان المشروط فعلا او حكما مباح (يجوز فعله وتركه) جاز أشتراطه ووجب الوفاء به وان لم يبحه الله لم يجز اشتراطه
4:_حديث عقبه بن عامر عن النبي قال( أحق الشروط ان توفوا بها ما استحللتم به الفروج)
فدل ذلك علي الوفاء بالشروط في النكاح اولي منها في غيره من العقود لان امره احوط وباباه اضيق
5_حديث المسرور بن مخرمه قال ان عليا خطب بنت ابي جهل فسمعت بذلك فاطمه فاتت رسول الله فقالت :يزعم انك لا تغضب لبناتك وهذا عليا ناكح بنت ابي جهل فقام رسول الله فسمعته حين تشهد يقول :اما بعد أنكحت ابا العاص ابن الربيع فحدثني وصدقني وان فاطمه بضعه مني واني اكره ان يسوءها والله لا تجتمع بنت رسول الله وبنت عدو الله عند رجل واحد فترك عليا الخطبه
اخرجه البخاري ومسلم
قال الحافظ لعله كان شرطا علي نفسه الا يتزوج يعني ابا العاص علي زينب وكذلك علي
فإن لك يكن كذلك فهو محمولاً علي ان عليا نسي ذلك الشرط فلذلك اقدم علي الخطبه او لم يقع عليه شرط اذا لم يصرح بالشرط لكن كان ينبغي له ان يراعي هذا القدر فلذلك وقعت المعاتبه
6_عن عبد الرحمن بن غنم قال كنت جالسا عند عمربن الخطاب حيث تمس ركبتي ركبته فقال رجل لامير المؤمنين تزوجت هذه وشرطت لها دار واني اجمع لامري او لشاني ان انتل الي ارض كذا وكذا (فقال لها شرطها) فقال رجل هلكت الرجال اذا لا تشاه امرأه ان تطلق زوجها الا طلقت!
فقال عمر المسلمون عن مقاطع حقوقهم
7_قوله صلي الله عليه وسلم المتقم المسلمون علي شروطهم ....
فهذه الشروط الجائزه لم تحرم الحلال فمن اشترطت علي زوجها ان لا يتزوج بغيرها فانه لا يصير الزواج عليه حرام ولكن اذا تزوج فلها ان تفسخ العقد فاين تحريم الحلال ؟
قلت والراجح ان اشترط ما هو مباح في الشرع يجوز فعله ويجوز تركه ولم يأت في الشرع النهي عنه انه جائز في النكاح للادله المتقدمه ولحاجه الناس في بعض الاحيان اليها فإن اخل الطرفين بهذه الشروط جاز للاخر فسخ العقد والله تعالي اعلي
واعلم
|